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                                                                                                   张志锋[1]

《美国法律史》一书的作者伯纳德?施瓦茨（Bernard  Schwartz）是当代美国的著名法学家。《美国法律史》是施瓦茨的一部力作，内容包括了从独立战争时期到当代美国法律发展的整个历史。作者以美国法律发展的主要时期，把美国法律史划分为“建国时期”“形成时期”“重建和镀金时期”“福利国家”和“当代”五个阶段。笔者通过读此书关于美国公法在各个时期的演变过程，尤其是公法在调整个人权利和行政权力的冲突和平衡方面的作用谈一下自己的想法。

一、建国时期——个人权利优先原则

施瓦茨认为，法律既是一种描述，又是一种规范：它告诉了人们是怎样，同时告诉了人们事物应当是怎样。法律作为控制社会和调节利益的手段，对历史发展的影响绝不亚于历史发展对它的影响。因此，美国法律的发展是美国历史发展进程中的一个重要组成部分。施瓦茨的判断与美国大法官本杰明?内森?卡多佐的论断基本契合，由于美国建国时期单纯的援引英国先例，决定了美国的判例法传统，所以美国法律的成长是通过司法过程成长起来的。[2]在美国，法律对社会各个方面的生活始终发挥着关键作用，法律和社会之间、法律与权利之间存在着异常紧密的关系。甚至于美国的很多政治问题，绝大多数通过司法途径解决。[3]

建国初期的美国公法存在的基础是英国的普通法。1774年第一届大陆会议通过的《权利宣言》明确规定：“各殖民地居民享有英国普通法规定的权利。”“普通法规定的权利是我们固有的权利，是我们继承的遗产。”建国时期美国法律的目标是，承认一定的利益，确定法律确认这些利益，在确定的限度内尽力保护得到承认的利益。[4]而对于行政权力，这一时期的美国法力求防止政府对个人意思自治进行干预，通过契约自由限制行政权力，使个人能够获得最充分的机会去发挥他的能力和使用他的财产。因此，美国公法在建国初期的理论基础是个人本位的法理学，[5]其调节个人权利和行政权力作用是：个人权利优先，突出保护财产权，将契约自由的精神无限扩大，让市场不受约束的发挥作用。而此时的政府是名副其实的“守夜人”。法律防止甚至排斥行政权力对个人的财产自由进行干预是美国建国时期法律的基本特征。这里需要指出的是，这里指的个人权利或者的公民的财产权的主体是有限的，有色人种不享受这种权利，笔者会在后述论及。可见，自建国始美国就已烙上了种族歧视的烙印。

二、制度形成时期——个人权利与行政权力的制度化确认

美国建国后到19世纪上半叶，是美国法构建时期，这一时期美国基本的政治和法律制度得到了初步确立。法律在放任契约自由的同时，也在积极的构建行政权力的实现途径。法律完成的其中一项重大任务就是为各州和联邦本身确定了政府的结构形式。[6]完成这一任务的标志就是制订了联邦宪法，确立了联邦制和三权分立的政体，彻底改变了建国初期单纯援引英国判例的做法带来的诸多问题和缺陷。[7]但三权分立制度在美国法律形成的初期，行政权力并没有实现太大的扩展，施瓦茨援引麦迪逊的抱怨说，由于所有的行政权力都被吸入立法机关的漩涡，各州的行政部门几乎等于零。[8]联邦宪法对行政权的界定只是规定了联邦能够行使的行政权力，但对于各州的行政权力相对来说空间比较狭小，为了防止出现像英国那样中央权力过大而控制各州，各州又在费城通过了十个补充条款来限制联邦，这就是美国的权利法案。权利法案虽然是对联邦宪法第一至第十条的修正案，但它和联邦宪法、独立宣言被并称为美国的三部基本大法，也称自由宪章，他们的作用同等重要，不可偏废。权利法案的主要内容就是规定了联邦政府不能做什么。“通过规定在例外的情况下行政权力不应当行使或者不应以某一特定的方式行使对权力加以限制和限定。”[9] 在规定限制行政权力的同时，权利法案还包含了各种最重要的个人权利，如言论宗教和平集会自由；佩带武器；民房免于军队征用；正当程序等最重要的权利。以联邦宪法和权利法案的形成为标志，美国法律在形成时期完成的一项重要任务就是用成文法的形式诠释了美国公法的目的：用制度限制行政权力和保障个人权利。在实践中法律也逐渐承认行政权行使的正当性和必要性。[10]这与建国初期完全奉行契约自由的基本政策有了发展，并明确了一项基本原则：行政权力的行使一定要受到正当程序的限制，而个人权利都是有正当程序来保护的。因此，法律在这一时期的又一重要贡献就是在如何限制行政权力和保护个人权利之间找到了一个最佳结合点——正当程序。并由此构筑了一个传统的行政法模式并提出了四个基本要求：一是依法行政，即行政机关设定个人义务必须根据立法机关的授权，并遵守立法机关制定的法律规则。二是程序合法，即行政机关采用的决定问题的程序必须有利于授权法的适用。三是行政决定必须接受司法审查。四是行政决定的程序和形式必须便于司法审查。[11]

虽然解决权利和权力关系的制度在形成，但在这一时期，法律对行政权力的控制依然很严格，对个人权利的保护很宽泛。美国法律在形成时期的特点与法律的目标就是为实现这个国家的命运注定的发展任务提供所需的法律手段，[12]虽然是以普通法为基础，但这一时期的美国法学家认为需要塑造一系列的法律制度，使这个国家保证社会生活的安全和完善，通过法律的保护和关怀，保证使社会生活得到充分的、完满的发展。

三、 重建和镀金时期——个人权利的平等保护和两权失衡

美国南北战争后，由于黑奴制度废除所产生的一系列社会和政治需要促使美国公法要进一步重建，以前的美好制度设计要随着社会的需要进行重新调整和发展。1868年美国宪法第14修正案的出台，标志着这一时期的到来。[13]即公民权利全民化，它限制着各地的行政机构，为生命、自由和财产提供了充分的保障。它开创了美国种族平等的先河，是美国平等主义革命最主要的法律手段，因为在南北战争之前的美国，普遍充斥着一种异端邪说：“除了黑人之外，所有的人都是平等的”。至此­——直到19世纪后半叶，美国法意义上的个人权利才逐渐演变为现代意义上的法律确认的所有人的权利，了解美国历史和美国法律史的人们，了解了这一时期美国个人权利的演变过程，就不难发现美国吹嘘的所谓人权也经历了一个虚伪的历程。这一时期，黑人获得权利并非白人那样生而取得，而是必须有法律赋予同样的能力，这种虚假的权利为美国今后一个时期内奉行“隔离但平等”[14]的区别对待政策奠定了认知基础，尽管1875年美国颁布民权法案试图进一步保证黑人的公民权利。

这一时期在解决普遍的个人权利应得到平等保护的同时，法律也对正当法律程序进行了扩充性解释，为了防止行政权力滥用正当程序侵犯个人权利，美国法确定了 “实质性正当程序”。形成时期法律对正当法律程序的解释是指侧重保护人身权不受侵犯，而实质性正当程序则具有保护财产权的实质意义，及行政权力的实质性和正当性都要服从法院的司法审查。[15]对行政权力不断限制的深化和深入，而对财产权一味的放任和没有原则的袒护，出现了这一时期的完全依靠市场的经济放任主义，也称为法律达尔文主义。[16]伴随而来的是行政权力再次归于沉寂，甚至与他们的职责越来越不相称。施瓦茨认为对经济采取放任态度的法律达尔文主义所体现的不受约束的自由市场经济已不适应工业革命的需要了。过分强调财产所有者的权利和对其意志不受行政权力干预的自由已经收到了越来越多的批评。[17]随着新政时期的到来，法律也在矫正这种失衡的状态。

四、新政时期（福利国家）——保护个人权利与限制行政权力平衡的开始

20世纪30年代，由于过度采取不受约束的市场经济，美国发生了严重的经济危机，出现了大萧条，这促使法律重新考虑用行政手段加强对经济的管理和干预。施瓦茨也认为，经济放任主义带来的严重后果和社会需求使美国法律不得不重视行政权力的运用。[18]法律必须保障通过加强政府权力的控制，弥补单纯的市场调节，克服经济危机。法律也重新认识了正当法律程序条款的意义，那就是它并不是要听任本国经济在不受控制的经济势力作用下盲目运行，并承认社会利益存在的合理性。法律确认，行政机关为了社会利益颁布的命令，都是符合正当法律程序的。[19]

大萧条以后，由于行政权对社会经济进行了必要的干预和管理，美国摆脱了经济危机，社会财富不断得到增长，政府对社会的福利开支也呈几何式增长，福利、补助逐渐在政府开支中占有越来越大的比例，行政权必要介入带来的福利国家的概念也逐渐出现。

先后卷入两次世界大战和调节经济的成功以及行政福利的增加使行政权力在此时期得到了空前增长。在个人权利需要保障和行政权主导的国家安全之间的关系还得由法律对二者进行调节和平衡，使之能够和谐共存。个人权利的保护范围也从强调财产权转变为强调保护人身权，以调和行政权力过于强大而对个人权利产生的不利影响。对于行政权力的调节，法律在新政过后的时期颁布了行政程序法，要求行政权力可以必要行使但应采用标准化程序来调节个人权利和行政权力的关系。通过严格的标准程序和法定权限限制行政权的行使是现代意义上的行政法，施瓦茨也认为行政法必须规定或者确定行政机关对公民行使权力的界限和范围，明确公民对其提出申诉的权利。

由于福利国家概念的推动和人身权范畴的扩展，使重建时期臭名昭著的“隔离但平等”的种族歧视政策有了改观，直到1954年这个原则才被推翻。[20]可见美国人权状况并不像他们吹嘘的那样完美。

五、改革时期（当代）——个人权利和行政权力常态化的平衡与制约

1965年以后，美国国会和州的立法机关将更多的代理权授予行政机关，行政授权逐渐成为一种基本制度。法院对行政权的司法审查的态度是在实体方面采取尊重行政机关的做法，行政机关与法院的合作精神日益明朗。行政权力的不断扩大，无形中也限制了司法权的作用，施瓦茨也表达了这样的担心：“行政法制度的发展史，就是一部日益扩大的行政权，不断限制司法权的历史。”[21]他把行政权力的扩张形容为有任期的国王（总统的权力代表行政权力的扩张）。[22]基于这样的担心，法律也不得不对个人权利中的人身权做更为宽泛的解释，言论、出版、宗教自由，少数民族、刑事被告和个人在受立法和行政机关调查时享有的权利都在这一时期集中提了出来；法律也在限制行政权力方面做了一些改进，如扩大各种福利受益人、扩大程序制约的对象和范围、扩大司法审查的范围等等。[23]在行政权无限扩张的时期，法律的作用就是调和社会中迫切认可的权益，并且决定其中哪些应当被确认为通过法律加以保护的权利。我们可以从施瓦茨的书中找到答案，那就是这一时期行政权的膨胀必然要扩张新的个人权利来达到平衡。

六、几点思考

纵观美国法律是的发展历程，公法的发展史就是个人权利与行政权力相互消长、相互制约、相互平衡、相互发展的过程。如果失去平衡，过分强调任何一种权益都会给社会发展带来不利影响。从建国时期到法律形成时期的年代，政府只是一个中立的守夜人，法律允许个人除了极端行为之外不受拘束地行动，使当时的美国法律没有生机地发展；随着美国法律的形成和发展，法律开始重视行政权力并明确政府有责任管理国家和社会的有序运行，随着行政权力和个人权利的有机平衡，美国社会发展有了显著进步；但随着重建时期法律达尔文主义的影响，法律对个人的财产权利完全放任，对行政权力的严格压制，使个人权利和行政权力再度失衡，在一定程度上造成了美国经济的大萧条；随着改革时期的到来，面对行政权再度的急剧扩张和增长时，法律开始构建与行政权相匹配的个人权利并加以保护，使平衡个人权利和行政权力成为一种常态，并注意在法律调整中避免出现失衡状态。美国法律的发展给了我们至少几点启示：

一是一个国家法律制度的发展都是一个逐步完善的过程，世界上没有任何一个国家的法律是生而完美的，即使现在看来一些发达国家的法律制度很完善，这也是从不完善甚至是残缺的制度演进而来的。因此，我国的法律制度建设势必也要经过这样一个历程。同样，对权利和权力的协调和平衡也需要一个发展过程。

二是任何一个国家的法律都是社会需求和经济发展的必然体现，如果一个国家的法律脱离社会发展的客观需求和忽视各种经济上利益平衡，片面追求制度设计上的完美都是不切实际的。对于权利的需求和权力的分配制约，法律必然不能忽视顾此失彼，否则就会产生偏颇的倾向。

三是在我国的法制进程中，借鉴和吸收国外法律的先进经验是完善我国法律制度体系的一个重要方面。但是，“拿来主义”只能是一种手段抑或是一种在制度行程中的方法，而不能使结果。在吸收世界上其他优秀制度的同时，一定要将这样一种优秀的制度和这种制度形成的经济社会背景分析透彻，然后再根据我国的实际情况借鉴吸收。

美国法律史中关于个人权利和行政权力的法律调整和平衡的过程，在我国新时期的法制进程中似乎也能找到类似的疑惑，特别是美国改革时期法律对行政权力与个人权利的平衡作用，对我国现阶段的行政法制体系建设和立法实践都有着现实的指导意义。

美国之所以能够成长为超级大国并保持至今，其法律保障的贡献功不可没。中华民族要实现伟大复议并屹立于世界民族之林，离不开一个完善的法律体系作保障，从这一点上来说，作为一名政府法制工作者，是我们的幸运，也是我们的责任。

参考文献：

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1、    【美】施瓦茨著，王军等译：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版。

2、    王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版。

3、    龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版。

4、    姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版。

5、    【美】本杰明????内森????卡多佐著，刘培峰、刘晓军译：《法律的生长》，贵州人民出版社2003年版。