日前，通过受理一起当事人因入户盗窃未遂被处以劳动教养不服申请行政复议的案件，我发现对入户盗窃行为的定性和处理在实践中存在着不同的认识和做法，在此提出，与大家一同探讨。

近年来，随着经济的快速发展，入户盗窃案件越来越多，严重影响了社会治安和人民群众生活。虽然最高人民法院专门就盗窃案件的审理做出相关司法解释《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，各地也针对本地区的实际情况做出相应规定，但对入户盗窃未遂或者未达到起刑标准的盗窃行为如何处理却没有统一的规定。从目前相关法律规定来看，这一类行为不构成盗窃罪。《刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。也就是说，起刑标准是达到“数额较大”或者属于“多次盗窃”。在司法实践中，认定盗窃罪的既遂与未遂一般是以犯罪行为人是否已对被盗金钱、财物具有实际支配力为标准，即以作为犯罪对象的金钱或者财物是否由原所有人或者保管人控制下转移到犯罪行为人的控制下为标准。

在实践中，对于入户盗窃未遂或者未达到起刑标准的盗窃行为的定性和处理上存在两种观点:一种观点认为这类行为属于违法行为，主要采取罚款、行政拘留等行政处罚的方式和先行政拘留或者刑事拘留后劳动教养的方式进行处理。主要依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定， 盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。《劳动教养试行办法》第十条第（三）项规定，有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的收容劳动教养；另一种观点则认为这类行为虽然不能以盗窃罪定罪量刑，但其社会危害性较大，应当以非法侵入住宅罪追究刑事责任。非法侵入住宅罪，是指未经住宅主人同意或者未经司法机关批准，非法闯入他人住宅或者经住宅主人要求退出仍拒不退出的行为。《刑法》第二百四十五条规定，非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

从这类违法行为的危害程度看，如果仅以罚款或者拘留来进行处罚，有些过宽，易给人留下“以罚代刑”的印象。而处以一年以上三年以下劳动教养，又显得过严，入户盗窃的初犯、偶犯，不符合劳动教养的条件，对有多次盗窃行为，屡教不改的才适用劳动教养。从司法实践看，也有对这类行为以非法侵入住宅罪定罪处罚的相关判例。山东省烟台市芝罘区人民法院以非法侵入住宅罪判决两名采取爬阳台手段入室盗窃现金60元的被告有期徒刑各两年。这起开省内先河的判决，在烟台市乃至全省都引起了强烈反响。浙江省在《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要》中将入户盗窃未窃得财物或者窃得财物数额未达到较大标准，不构成盗窃罪时，对行为人非法侵入他人住宅的行为一般不作为犯罪处理。但是，如果有严重影响他人正常生活等严重情节的，认定为非法侵入他人住宅罪。2007年《广州市政法机关关于办理入户盗窃犯罪案件的若干意见》第4条规定，入户盗窃，因盗窃数额或者次数未达到起刑点，但具有下列情形之一的，以非法侵入住宅罪定罪处罚：（一）以撬窗、破门、挖洞等破坏性手段入户的；（二）携带凶器入户或者入户后准备凶器的；（三）其他严重影响他人正常生活和居住安宁的。

      当事人非法进入他人住宅，到处翻动，欲窃取财物，实施盗窃行为，但尚未窃取到任何财物就被发现，并被抓获。显然不符合“数额较大”或者“多次盗窃”不能认定为盗窃犯罪未遂。那么，入户盗窃行为是否构成非法侵入住宅罪呢？笔者以为，这种行为构成非法侵入住宅罪。行为人非法侵入他人住宅进行盗窃的行为，具有较大的社会危害性，严重破坏了公民的居住安全与生活安宁权，扰乱了他人正常的生活秩序，应当从重处罚。从《刑法》第二百四十五条的规定来看，只要是非法侵入了他人住宅的行为就可以处三年以下有期徒刑或者拘役。而如果对这种既非法侵入了他人住宅，又实施了盗窃行为的犯罪分子却以涉案金额不足为由而不予刑事处罚的话，将助长这类行为的发生。如果我们把这种行为认定为“非法侵入住宅罪”，在对这种犯罪行为进行处罚时，结合犯罪行为的情节、后果和犯罪分子的悔罪表现来适当量刑，既可以达到惩罚犯罪的目的，又可以威慑那些抱有侥幸心理的企图入户盗窃的行为人，起到预防犯罪的效果，更符合我国“宽严相济”的刑事政策。